Договор факторинга в МЧП. Международный факторинг- разновидность факторинговой операции, обеспечивающей финансирование поставок товаров и услуг с отсрочкой платежа в условиях, когда продавец и покупатель являются резидентами разных государств. Международный факторинг часто используется как финансовая услуга по долгосрочным или бессрочным внешнеэкономическим контрактам, для которых характерны регулярность поставок и значительный товарооборот. Договор факторинга - это контракт по оказанию посреднических услуг в проведении расчетных операций между участниками коммерческой деятельности, предусматривающий определенные обязанности посредника предоставлять и другие услуги коммерческого характера. Это соглашение трех сторон: поставщика товаров или услуг, факторинговой фирмы (фактора), фирмы- приобретателя товаров или услуг. Поставщик является кредитором, т.е. владельцем прав требования по заключенному контракту (купле-продаже, поставке и пр.). Фирма-приобретатель - это должник, т.е. обязанное по данной сделке лицо. Основное содержание факторинга как посреднической финансовой операции сводится к удовлетворению фактором прав требования кредитора. Это производится за счет взыскания с должника денежных средств но коммерческому счету кредитора. Поставщик заключает специальное соглашение с фактором, согласно которому происходит передача прав требования в отношении должника от поставщика к фактору. Передача происходит в форме юридической переуступки прав (суброгации). Договор факторинга имеет рамочный характер и служит основанием для выполнения фактором конкретных поручений поставщика. В договоре определяются как общие условия отношений между сторонами, так и механизм их реализации. Как правило, предусматриваются ограничения по общей сумме сделок, в пределах которой фактор обязан принимать поручение поставщика о взыскании средств с должника по коммерческим счетам. Ограничиваются также и сроки действия договора, т.е. период проведения подобных операций (например, полгода, год и т.д.). Такие ограничения направлены на минимализацию коммерческих рисков фактора. Для этой же цели фактор предварительно, еще до заключения договора, проводит изучение коммерческого и финансового положения поставщика как возможного контрагента. По договору факторинга фактор становится монопольным посредником поставщика в проведении расчетных операций. На установленной договорной территории в течение срока действия договора фактор обладает исключительным правом по осуществлению операций с клиентами. Поставщик не вправе обращаться к услугам других факторов на договорной территории; он обязан направлять фактору все коммерческие счета по заключенным сделкам. Договор факторинга содержит условие о переводе поставщиком прав требования на фактора (суброгация), условие о порядке принятия фактором отдельных поручений поставщика, условие об открытии текущего счета поставщика для перечисления фактором денежных средств. Виды факторинга: раскрытый (уступка фактору принадлежащего экспортеру права требовать уплаты покупной цены) и нераскрытый (дисконтирование счетов). Раскрытый факторинг основан на уступке фактору как цессионарию принадлежащего экспортеру права требования уплаты покупной цены. Уступка права требования совершается в письменной форме, подписывается цедентом (экспортером) и специальным письменным уведомлением доводится до сведения должника (иностранного покупателя). Уступка права требования должна быть абсолютной, т.е. полной (а не частичной), чтобы должнику не пришлось иметь дело с несколькими кредиторами. Нераскрытый факторинг (дисконтирование счетов, т.е. выкуп счетов со скидкой) - это наиболее распространенный вид международного факторинга. Осуществление в форме, основанной на праве справедливости цессии (уступка требования в обязательстве другому лицу). В этом соглашении договоренность о факторинге иностранному покупателю не раскрывается, и он уплачивает покупную цену экспортеру.
Факторинг является финансовым инструментом, позволяющим работать по международным сделкам с отсрочкой платежа. При этом риски, часто возникающие при подобных договорах, минимальны. А это очень важно в реалиях современной нестабильной экономики.
Международный факторинг - вариант факторинговой операции, которая обеспечивает расчеты за поставки товаров и услуг с отсрочкой платежа между продавцом и покупателем, в том случае если они - представители разных государств. Если для международных партнеров свойственны большой товарооборот и регулярные поставки, что часто бывает при долгосрочных и бессрочных внешнеэкономических контрактах, без комплекса финансовых услуг не обойтись.
Стороны международного факторинга
В данной операции взаимодействуют три типа участников:
- Компания-фактор, иногда ее называют просто Фактор. В этой роли, как правило, фигурирует банк или другая финансовая компания, выкупающие денежное требование. Говоря проще, главная задача Фактора - оплатить поставщику часть дебиторской задолженности импортера. Если факторинг двухфакторный, соответственно, будет и две факторинговые организации.
- Поставщик товара (экспортер). Производит и\или продает услуги или товары. В его интересах как можно быстрее получить оплату.
- Покупатель товара (импортер). Имеет денежные обязательства перед поставщиком и заинтересован в максимально возможной отсрочке оплаты товара.
Основная задача факторинга
Международный факторинг создает компромисс между интересами поставщика и покупателя в порядке расчетов. И тот, и другой добиваются своих целей за счет того, что нейтральная сторона - компания-Фактор - заполняет «брешь» в торговой операции собственными деньгами.
Именно поэтому факторинговые услуги становятся все более популярными. Они незаменимы в следующих случаях:
- Между партнерами еще отсутствует опыт добропорядочных деловых отношений, нет 100%-го доверия друг к другу.
- Партнеры предпочитают обойтись без залога имущества и провести сделку с наименьшими рисками, благодаря небольшой длительности процедуры.
- Законодательства стран, резидентами которых являются импортер и экспортер, имеют существенные различия. Поэтому заключение контракта предполагает опасность обоюдного несоблюдения договоренности.
- Кропотливая функция по управлению дебиторской задолженностью делегируется сторонней фирме.
Пример международного факторинга
ООО «Трансформаторный завод» (поставщик) из 15 июля заключает договор поставки товара с Российской торговой компанией (покупатель) на сумму 500 000 рублей. Согласно документам, продукция должна быть оплачена до 25 июля.
Чтобы получить деньги как можно скорее, 20 июля Трансформаторный завод заключает договор факторинга с коммерческим банком «Ильтеза» (Фактор), передав ему тем самым свое право денежного требования к Российской торговой компании.
21 июля «Ильтеза» перечисляет на счет клиента 70% от дебиторской задолженности - 350 000 рублей.
26 июля Российская торговая компания переводит в КБ «Ильтеза» сумму задолженности - 500 000 рублей. Из данной суммы Фактор удерживает причитающееся ему вознаграждение, а оставшуюся часть перечисляет Трансформаторному заводу.
Международный факторинг в России
В нашей стране данный инструмент международной торговли только начал набирать обороты. Однако к нему стоит внимательно присмотреться, так как такая услуга выгодна и удобна для всех участников Контракта. Рассмотрим подробнее.
Покупатель : получает товарный кредит; закупается по сниженным ценам; пополняет оборотные средства, не передавая в залог имущество; достигает большей оборачиваемости, вследствие чего увеличивается рентабельность; уменьшает налогооблагаемую прибыль, благодаря включению стоимости услуг в издержки вне реализации и в себестоимость.
Поставщик : получает большую часть оплату в первые же дни после отгрузки товара; наращивает объемы продаж; снижает риски неплатежей; получает профессиональные консультации и информационно-аналитическую поддержку от Фактора.
Стоит сказать, что Фактор также не остается в накладе. Стоимость факторинговых услуг рассчитывается всегда по-разному и складывается из нескольких разных комиссий: за регистрацию денежного требования, непосредственно за факторинговое обслуживание, за предоставление денежных средств, за покрытие риска неоплаты со стороны Покупателя и др. Также по желанию Фактора могут устанавливаться и другие платежи.
В заключение отметим, что более подробно ознакомиться с законодательным рынком факторинга вы можете на сайте
Главная форма коммерческого финансирования - это м/ународный факторинг. Появление договора факторинга связано со стремлением участников гражд-ого оборота применять эффективную систему финансовых расчетов при помощи посредников, обеспечивающих быстрое и гарантированное получение платежей от обязанных лиц. Договор факторинга направлен на регулирование посреднической деятельности в сфере м/ународных коммерческих расчетов.
Этот договор сформировался в практике США в 50-х годов XX в., а с конца 60-х годов стал применяться и в практике других стран. На национальном уровне договор факторинга регулируется в основном судебной практикой. Специальная законодательная регламентация этого соглашения практически не имеет места.
Договор факторинга - это контракт по оказанию посреднических услуг в проведении расчетных операций м/у участниками коммерческой деятельности, предусматривающий определенные обязанности посредника предоставлять и другие услуги коммерческого характера. Это соглашение трех сторон: поставщика товаров или услуг, факторинговой фирмы (фактора), фирмы- приобретателя товаров или услуг. Поставщик является кредитором, т.е. владельцем прав требования по заключенному контракту (купле-продаже, поставке и пр.). Фирма-приобретатель - это должник, т.е. обязанное по данной сделке лицо.
Основное содержание факторинга как посреднической финансовой операции сводится к удовлетворению фактором прав требования кредитора. Это производится за счет взыскания с должника денежных средств но коммерческому счету кредитора. Поставщик заключает специальное соглашение с фактором, согласно которому происходит передача прав требования в отношении должника от поставщика к фактору. Передача происходит в форме юр. переуступки прав (суброгации).
Фактор обязуется немедленно выплатить поставщику денежные суммы по полученным от него документам (коммерческим счетам). Гарантия перечисления денежных сумм предоставляется независимо от результатов их взыскания с должника. С экономической точки зрения факторинг - это покупка фактором коммерческих счетов с их немедленной оплатой.
Договор факторинга имеет рамочный характер и служит основанием для выполнения фактором конкретных поручений поставщика. В договоре определяются как общие условия отношений м/у сторонами, так и механизм их реализации. Как правило, предусматриваются ограничения по общей сумме сделок, в пределах которой фактор обязан принимать поручение поставщика о взыскании средств с должника по коммерческим счетам.
Ограничиваются также и сроки действия договора, т.е. период проведения подобных операций (напр., полгода, год и т.д.). Такие ограничения направлены на минимализацию коммерческих рисков фактора. Для этой же цели фактор предварительно, еще до заключения договора, проводит изучение коммерческого и финансового положения поставщика как возможного контрагента.
По договору факторинга фактор становится монопольным посредником поставщика в проведении расчетных операций. На установленной договорной территории в течение срока действия договора фактор обладает исключительным правом по осуществлению операций с клиентами. Поставщик не вправе обращаться к услугам других факторов на договорной территории; он обязан направлять фактору все коммерческие счета по заключенным сделкам.
Договор факторинга содержит условие о переводе поставщиком прав требования на фактора (суброгация), условие о порядке принятия фактором отдельных поручений поставщика, условие об открытии текущего счета поставщика для перечисления фактором денежных средств.
Отличительная особенность механизма проведения операций по факторингу - фактор не берет на себя твердого обязательства принимать к исполнению все поручения контрагента. Фактор может принять или отклонить предложение в отношении любого конкретного счета, выставленного на какого-либо должника. Принятие фактором поручения представляет собой не только согласие на его выполнение и немедленный платеж при оформлении переуступки прав, но и гарантию платежа но счету.
Взыскание с должника средств по счету во многих случаях может быть сопряжено с серьезными трудностями и даже оказаться невозможным. В таких случаях фактор вправе не одобрить поручения, но это исключает возможности проведения расчетной операции. С согласия поставщика фактор проводит такую операцию, но с переводом средств только после оплаты счета должником и без предоставления гарантии оплаты. В подобной ситуации расчетная операция имеет характер обычного договора поручения.
Сущность м/ународного факторинга состоит в том, что финансовая корпорация освобождает экспортера от финансового бремени экспортной сделки, в особенности от взимания покупной цены, причитающейся с зарубежных покупателей. Т.о. экспортер может полностью сосредоточиться на своей прямой деятельности по продаже и маркетингу товаров.
Этим достигается разделение функций: вывоз, включая отправку товаров, оформление документов и передача транспортной документации совершаются экспортером (продавцом), но кредитование в установленных пределах составляет обязанность фактора. Цель факторинга - достижение оптимального м/ународного разделения труда.
Финансовая корпорация (фактор) выступает в качестве посредника. Значение м/ународного факторинга как посреднической финансовой операции заключается в удовлетворении фактором прав требований кредитора за счет взыскиваемых с должника сумм по коммерческому счету кредитора. М/ународный факторинг упрощает получение наличных денег в экспортных операциях и предоставляет защиту от безнадежных долгов. Виды факторинга: раскрытый (уступка фактору принадлежащего экспортеру права требовать уплаты покупной цены) и нераскрытый (дисконтирование счетов).
Раскрытый факторинг основан на уступке фактору как цессионарию принадлежащего экспортеру права требования уплаты покупной цены. Уступка права требования совершается в письменной форме, подписывается цедентом (экспортером) и специальным письменным уведомлением доводится до сведения должника (иностранного покупателя). Уступка права требования должна быть абсолютной, т.е. полной (а не частичной), чтобы должнику не пришлось иметь дело с несколькими кредиторами.
Нераскрытый факторинг (дисконтирование счетов, т.е. выкуп счетов со скидкой) - это наиболее распространенный вид м/ународного факторинга. Осуществление в форме, основанной на праве справедливости цессии (уступка требования в обязательстве другому лицу). В этом соглашении договоренность о факторинге иностранному покупателю не раскрывается, и он уплачивает покупную цену экспортеру.
Экспортер получает цену как доверительный собственник фактора и должен перевести полученные средства на особый счет, указанный фактором. Нарушение условий соглашения (перечисление средств на счет поставщика, а не фактора) представляет собой состав правонарушения, состоящего в присвоении движимых вещей. Платеж должен быть возвращен фактору.
На м/ународном уровне этот способ финансирования урегулирован в Оттавской конвенции о м/ународном факторинге 1988 г. Конвенция применяется, если долговые требования, уступленные по договору факторинга, возникли из договора купли-продажи м/у поставщиком (продавцом) и должником (покупателем), коммерческие предприятия которых находятся на территории разных гос-во. Кроме того, гос-ва, на территории которых находятся предприятия поставщика, должника и фактора, должны быть участниками Конвенции. Положения Конвенции применяются и в том случае, если договор купли-продажи и договор факторинга регулируются правом гос-во-участников.
Для целей Конвенции договор факторинга должен удовлетворять определенным условиям:
Поставщик может или желает уступить фактору права требования, которые возникли из договоров купли-продажи, заключенных поставщиком с его покупателями (должниками). Из сферы действия Конвенции исключаются договоры купли-продажи товаров, приобретенных для личных, семейных или домашних нужд.
Фактор должен выполнять хотя бы две из перечисленных функций: финансирование поставщика, включая займы и авансовые платежи; ведение счетоводства (леджеринг), относящегося к долговым требованиям; получение долгов; защиту от неплатежей со стороны должника.
Нормы Конвенции имеют диспозитивный характер - они обязательны для применения, только если стороны не оговорили иного правового регулирования. Конвенция применяется и к раскрытому, и к нераскрытому факторингу.
В росс-ом законод-ве отсутствуют нормы о договоре факторинга, и в Оттавской конвенции по м/ународному факторингу Россия также не участвует. Отношения, лежащие в основе факторинга, с точки зрения ГК РФ представляют собой сделку уступки права. Эта сделка регулируется положениями главы 24.1 ГК «Переход прав кредитора к другому лицу». Нормы этой главы применяются как к уступке права, имеющей только внутренний, «российский характер», так и к м/ународным гражданским правотн-иям, если место жительства или основное место деятельности финансового агента находится на территории РФ.
В статье 1211 ГК РФ говорится о договоре финансирования под уступку денежного требования. Центральной стороной этого договора выступает финансовый агент. Многие отечественные ученые отмечают настоятельную необходимость закрепления специального правового регулирования договора факторинга в росс-ом законод-ве.
Форфейтинг является разновидностью факторинга. Факторинг в основном используется для обслуживания сделок, связанных с потребительскими товарами, а форфейтинг - связанных с машинами и оборудованием. Период оплаты обязательств покупателем по факторингу составляет 3-6 месяцев, а по форфейтингу - 0,5 - 5 лет. Фактор не берет на себя никаких рисков но сделке, а форфейт берет на себя все риски. Размер дисконта по факторингу - 10-12%, а но форфейтингу - 25-30%. Фактор не имеет права передавать денежные обязательства третьим лицам, а у форфейта есть такое право.
39. Аренда в МЧП: понятие, виды, коллизионное регулирование.
Аренда (лат. сдавать внаем) – это вид предпринимательской деятельности, при котором собственник имущества (арендодатель) с целью получения прибыли передает его во временное владение и пользование или только в пользование другому лицу (арендодателю) за согласованную арендную плату.
В отличие от договора купли–продажи, по которому право собственности на товара переходит от продавца к покупателю, аренда сохраняет за арендодателем право собственности на сданный внаем предмет аренды, предоставляя арендатору лишь право на его временное владение и использование.
М/ународные арендные операции предполагают предоставление внаем товаров, пересекающих границу страны арендодателя. М/ународная операция, в которой арендодатель покупает предмет аренды у национальной фирмы и предоставляет его внаем иностранному арендатору, считается экспортной арендной операцией. Арендную операцию, в которой арендодатель приобретает предмет аренды у иностранной фирмы и предоставляет его отечественному арендатору, считают импортной арендной операцией.
Характерной чертой как м/ународной аренды, так и м/ународной арендной операции является участие в ней либо арендодателя и арендатора, находящихся в разных странах, либо арендодателя и производителя предмета аренды в разных странах. В некоторых случаях все три участника арендной операции могут находиться в разных странах.
Предметами м/ународной аренды, как правило, являются:
товары потребительского назначения, конторское и полиграфическое оборудование, средства вычислительной техники и обработки информации, транспортные средства, подъемно–транспортное и дорожно–строительное оборудование, оборудование общего промышленного назначения, стационарное оборудование и оборудование комплектных предприятий, полностью укомплектованных и готовых к эксплуатации (сочетание аренды недвижимости и промышленного оборудования), подержанное оборудование или оборудование, продаваемое «по случаю».
В м/ународной практике в зависимости от сроков или продолжительности различают три вида аренды:
Долгосрочная – с предоставлением товаров внаем на срок от 3 до 5 лет, а по некоторым видам оборудования до 15–20 лет. Такой вид аренды получил название «лизинг» (англ. to lease – сдавать внаем).
Среднесрочная – предполагает сдачу внаем товаров на срок от 1 до 2–3 лет и называется «хайринг».
Краткосрочная – продолжительность от нескольких часов, дней, месяцев до 1 года. В большинстве стран такой вид аренды получил название «рентинг», а в Японии – «чартер».
Классическая аренда отличается от распространенной в настоящее время модификации аренды – лизинга – по следующим характеристикам:
В отличие от арендатора лизингополучатель, как правило, принимает на себя некоторые обязанности, связанные с правом собственности (риск случайной гибели, техническое обслуживание), и выплачивает не ежемесячную плату за право пользования, а полную сумму амортизационных отчислений.
Арендодатель полностью несет ответственность за качество сданного в аренду имущества, в то время как лизингодатель часто переуступает лизингополучателю свое право предъявления рекламаций производителю (поставщику) имущества.
При лизинге в отличие от аренды арендодатель не имеет права досрочного прекращения действия договора по собственной инициативе.
При расчете за аренду размер платежей в основном зависит от рыночной конъюнктуры, в то время как в лизинге учитывается покупная цена объекта, срок лизинга, остаточная стоимость оборудования и стоимость кредита.
Аренда предусматривает, как правило, сдачу временное пользование уже имеющегося в собственности имущества, в то время как лизинг в большинстве своем подразумевает приобретение в собственность имущества по просьбе и указанию лизингополучателя в целях его последующей сдачи в аренду.
Во многих странах в зависимости от содержания и методов осуществления м/ународная аренда делится на два вида:
оперативная (текущая) (operating lease) и
финансовая аренда (лизинг) (finance lease).
Оперативная (текущая) аренда предполагает предоставление в аренду заранее приобретенных арендодателем товаров на определенный срок за установленную в арендном договоре арендную плату либо на основе прейскурантных арендных ставок.
По истечении установленного срока арендатор обязан вернуть предмет аренды. Цель оперативной аренды – удовлетворить временные потребности арендатора в арендуемом имуществе. Это может быть одноразовое или сезонное пользование самолетами, судами, строительной техникой либо текущее пользование стандартным промышленным оборудованием для выполнения конкретных заказов (станки, двигатели, моторы и т.д.). Срок арендного договора по текущим лизинговым операциям может составлять от 2–3 лет до 10 лет, по истечении которого арендатор возвращает предмет аренды арендодателю. Риск порчи или утраты имущества лежит на арендодателе, он же осуществляет техническое обслуживание, текущий ремонт и т.д.
В текущей аренде арендные ставки обычно выше, чем в финансовом, так как арендодатель берет на себя целый ряд рисков: коммерческий, морального старения оборудования, снижения рентабельности и другие прямые и косвенные непроизводительные затраты (ремонт, простой техники и т.д.).
Финансовая аренда (лизинг) состоит в том, что лизинговая фирма, выступающая арендодателем, оплачивает полную стоимость движимого или недвижимого имущества, чаще всего, оборудования, заказываемого заинтересованной в аренде фирмой у конкретного поставщика. Арендатор пользуется этим оборудованием на условиях лизингового договора, заключаемого с лизинговой фирмой (арендодателем), как правило, на длительный срок, близкий к сроку окупаемости оборудования (амортизация полной или большей части стоимости оборудования).
По истечении срока лизингового договора арендатор может продлить договор; заключить новый лизинговый договор; вернуть предмет аренды арендодателю; купить его у арендодателя по остаточной стоимости.
По своей сути финансовая аренда является формой долгосрочного кредитования лизинговой фирмой потребителя (пользователя) оборудования, который путем выплат арендных платежей погашает стоимость оборудования и возмещает услуги арендодателя, включая плату за финансирование.
Т.о., лизинговая фирма заключает два договора: лизинговый договор с фирмой–арендатором и договор купли–продажи с поставщиком оборудования.
Лизинговая фирма не несет ответственности за бесперебойность работ оборудования и не предоставляет никаких гарантий. Техническое обслуживание и ремонт оборудования арендатор производит за свой счет. Риск утраты или повреждения оборудования остается на арендодателе как собственнике предмета аренды.
В соответствии со ст. 1211 ГКРФ на территории России данные правотн-ия регулируются соглашением сторон. В том случае, если отсутствует данное соглашение, к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.
Понятие факторинга. Вторым международным соглашением, принятым в тот же день в Оттаве государствами, подписавшими Конвенцию о международном финансовом лизинге, стала Конвенция УНИДРУА по международным факторным операциям.
По договору факторинга банк (либо иное лицо) обязуется взять на себя неоплаченные требования клиента и погасить их за свой счет, т.е. оплатить с удержанием определенного вознаграждения, составляющего определенный процент от величины требования (колеблющийся от 2 до 12 процентов стоимости).
Договор факторинга так же, как и лизинг, - один из новейших договорных видов, потребовавших надлежащей правовой регламентации прежде всего ввиду достаточно широкой распространенности в международном торговом обороте. Хотя «родиной» факторинга является Англия, в которой он впервые получил законодательное закрепление (еще в 1889г. принят здесь Закон о факторах), активно этот договорной вид стал применяться с конца 50-х гг. в США, а в 60-х гг. получил распространение в большинстве стран мира. В нынешних условиях факторные операции (от англ, factor - лицо, действующее за счет другого лица) большей частью осуществляются банками.
В деловых отношениях между различными контрагентами, в том числе и в области внешнеэкономических связей, зачастую возникают ситуации противоречия между экономическими потребностями сторон и юридической основой их взаимоотношений. В частности, отгрузка товара по международной купле-продаже произведена, а платеж за него, особенно если это поставка с рассрочкой платежа, производится покупателем товара спустя известный промежуток времени, причем нередко значительный. Денежные требования продавцов, подрядчиков, перевозчиков, страховщиков и страхователей и т.д. хотя и имеют в принципе имущественную ценность, но в силу договорных условий с партнерами не могут быть реализованы в момент исполнения ими своих обязательств, поскольку «заморожены» до определенного срока. Однако вполне можно предположить, что даже в такой ситуации соответствующие «замороженные» требования имеют потребительский спрос и, значит, могут стать предметом предпринимательской сделки между другими лицами, если одно из них обладает свободными денежными средствами, а другая сторона идет на уменьшение своих поступлений по сделке за счет выплаты комиссионного вознаграждения первому лицу за покупку его будущего требования к соответствующему должнику. Приведенная схема операций может принести выгоду как одному, так и другому лицу: кредитор сразу получает платеж, а фактор («покупатель прав требования») - получает за использование собственных средств материальное вознаграждение.
В развитых странах сделки по факторингу осуществляются специализированными организациями (факторинговыми компаниями или банками), с предоставлением разнообразных сопутствующих услуг - по бухгалтерскому учету и ведению счетов в рамках передаваемых требований, контролю за финансовым состоянием должников и т.д., обеспечению страхования рисков неплатежа и др.
Принято считать, что факторинг зародился в первой половине XIX в. как комплекс финансово-коммерческих услуг, предоставлявшихся производителям или поставщикам товаров торговыми компаниями, которые занимались сбытом их продукции. Типичным в содержании их взаимоотношений было то, что агент не только продавал производимый изготовителем товар, но и обеспечивал его авансом или кредитами для целей производства. Это касалось и внутренней, и внешней торговли. Позднее агенты отказались от коммерческих функций, сосредоточившись лишь на финансовых сторонах обслуживания, и постепенно перешли к прямой покупке «долгов» в виде выставленных покупателям счетов-фактур. Именно с этим периодом связывается возникновение прообраза современного института факторинга.
Юридическое содержание факторинга состоит в правах и обязанностях, возникающих непосредственно между двумя контрагентами: фактором (финансовым агентом) и поставщиком товаров, работ и услуг (клиентом). Типичной для современных отношений по факторингу является уступка всей дебиторской задолженности клиента фактору (оговорка «в пользу фактора»). Как подчеркивают специалисты, все договоры о факторинге включают в себя эту оговорку, благодаря которой клиент лишен возможности вступать в аналогичные отношения с другим фактором. Это принцип, представляющий собой существенный элемент факторинговых отношений и лишающий клиента возможности передать финансовому агенту только сомнительные долги или те, в отношении которых есть опасение, что они не будут уплачены, на практике действует не так строго, поскольку контрагенты договариваются о том, что договор будет действовать только в отношении, например, поставок лишь определенной продукции. Но и в этом случае все долги, относящиеся к таким поставкам, должны быть предметом уступки.*
* См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть вторая) / Под ред. О.М.Козырь, А.Л, Маковского, С.А.Хохлова.М., 1996.
По договору факторинга клиент обязуется предоставить финансовому агенту доказательства того, что он произвел поставку товара, выполнил работы или оказал услуги, т.е подтвердить документально существование долга со стороны партнера по первичной сделке. Реально подобным доказательством являются счета-фактуры (инвойсы), передаваемые фактору, в которых обязательно должно содержаться указание о необходимости совершить платеж фактору. Кроме того, поставщик обязан сообщить финансовому агенту все сведения о покупателе или покупателях, их требованиях, которые могут быть противопоставлены требованиям по получению конкретного платежа по передаваемому долгу, и прочую информацию, имеющую значение для беспрепятственного взыскания задолженности. В качестве вознаграждения клиент уплачивает фактору комиссию, размеры которой зависят от продолжительности периода рассрочки платежа и связанных с этим рисков его неполучения, состояния рынка в данной области производства, обращения товара или услуг, деловой надежности покупателей, объема претензий и разногласий между партнерами и т.д.
Основной обязанностью фактора выступает оплата принятых финансовых (денежных) требований. Если фактор берет на себя контроль за счетами клиента и их обработку, то он может в известной мере выполнять консультативные функции и определять политику в отношении соответствующих покупателей. Несмотря на то что главным юридическим содержанием договора факторинга является установление взаимных прав и обязанностей клиентов и фактора, далеко не безразличны для его сути и отношения фактора с должниками - покупателями товаров и услуг, а также с третьими лицами. Об уступке требования должно быть известно покупателю, в результате чего требование по уплате долга обращается к нему не от поставщика, а со стороны фактора. Хотя в обычной деловой практике должники, как правило, следуют полученному указанию в отношении адресата платежа, однако иногда могут возникать и встречные требования покупателя к фактору, которые он вправе предъявить поставщику. В подобных случаях важно разграничить требования по их природе - на те, которые связаны с переданным долгом и касаются, например, ненадлежащего исполнения договора по качеству и количеству, и те, которые противопоставлены, по существу, не фактору, а поставщику (скажем, в порядке зачета). Если первые в принципе имеют силу против фактора, то удовлетворение второй категории притязаний зависит от времени их возникновения: возникшие до уступки требования, к тому же обоснованные, они могут быть противопоставлены финансовому агенту. Однако последний вправе предъявить регрессный иск клиенту.
В практике западных стран, особенно судебной, далеко не единообразно решается вопрос о взаимоотношениях фактора с третьими лицами. Так, права и обязанности, скажем, других кредиторов поставщика или покупателя в существенной мере затрагиваются договором факторинга. Например, вопрос о том, кто имеет преимущественное право удовлетворения требования из имущества обанкротившегося клиента или покупателя - фактор или прочие кредиторы, - далеко не праздный.
Так, в проформах на отдельные виды поставок соответствующих товаров или оказания услуг либо выполнения работ преимущественное право клиента нередко конкретно указывается в тексте договора. Это приводит к тому, что в такой ситуации при банкротстве покупателя фактор как финансовый агент поставщика будет пользоваться непосредственным приоритетом перед другими кредиторами, поскольку это прямо предусмотрено в положениях контракта поставки. При банкротстве же клиента фактор будет пользоваться приоритетом перед обычными кредиторами в отношении уступленных ему по договору факторинга требований.
В российском Гражданском кодексе (части второй) имеется отдельный договорный институт, урегулированный особо и называемый «финансирование под уступку денежного требования». Он, в сущности, является договором факторинга, однако именуется, как видим, иначе. С точки зрения экономической сущности категория «финансирование под уступку денежного требования» была известна отечественной практике и раньше, однако именно с принятием нового основного гражданско-правового акта - ГК РФ - этот тип договорных отношений получил отдельную регламентацию в качестве договорного вида и терминологически стал отождествляться с договором факторинга как такового.*
* Так, например, операции подобного рода практиковались советскими банками и регламентировались до принятия ГК РФ письмом Госбанка СССР от 12 декабря 1989 г. № 252 «О порядке осуществления операций по уступке поставщиками банку права получения платежа по платежным требованиям за поставленные товары, выполненные работы и оказанные услуги». В нем говорилось: «Учреждениям банков (в дальнейшем именуются «банки-посредники») на договорных началах разрешается осуществлять торгово-комиссионные (факторинговые) операции. С целью ускорения получения платежа предприятия и организации... («поставщики») уступают банку-посреднику право получения платежа по платежным требованиям за поставленные товары...». Письмо утратило силу ввиду принятия ЦБ РФ собственного акта - письма № 14 «О введении в действие положения о безналичных расчетах в Российской Федерации» от 9 июля 1992 г. (в ред. 26 декабря 1997 г.), а также после введения в действие ГК РФ.
Договор факторинга (финансирование под уступку денежного требования) по российскому праву (ст. 824) представляет собой оказание посреднических услуг по проведению финансово-расчетных операций между участниками гражданско-правовых сделок, иногда предусматривающих также предоставление других услуг коммерческого характера. Участниками договора факторинга являются: поставщик товара или услуг (клиент), фактор (фирма-посредник) и приобретатель товаров или услуг (покупатель) - должник.
Эффективность применения рассматриваемого договора в условиях рыночной экономики обусловлена заложенными в нем возможностями повышения рентабельности деловых операций. С его помощью банки, кредитные учреждения и организации, специализирующиеся на определенных операциях, выкупая денежные требования третьих лиц и выступая тем самым в виде финансовых агентов, расширяют круг предоставляемых на условиях возмездности коммерческих услуг, т.е. увеличивают емкость и сферу рынка. Несмотря на то что Российская Федерация не является участницей Оттавской конвенции*, положения российских национально-правовых актов, прежде всего гл. 43 части второй Гражданского кодекса, учитывают ее содержание.
* Конвенцию подписали: Гана, Гвинея, Нигерия, Филиппины, Танзания, Марокко, Франция, Чехословакия, Финляндия, Италия, Бельгия, США, Панама.
Международно-правовое регулирование факторинга В настоящее время в национально-правовом плане данный вид договора законодательно урегулирован в довольно незначительном числе стран, поэтому разработка и заключение вышеупомянутого международного соглашения явились практически первым серьезным шагом в создании нормативной базы для соответствующих отношений, возникающих в международной области. Между тем, развивающаяся интернационализация операций по факторингу, в результате которой многие факторинговые фирмы стали специализироваться на «импортном» или «экспортном» факторинге, отсутствие национальной регламентации и существенные расхождения в его содержании и практике применения, что имеет место в некоторых государствах, во многом стимулировали не только ход разработки конвенционных норм, но в известной степени предопределили и их качество. Специалисты отмечают, что в этой Конвенции удалось не только дать по отдельным вопросам унифицированное регулирование, учитывающее опыт и практику различных национальных систем права и соответствующее требованиям современного международного экономического оборота, но и предложить решение некоторых вопросов, не урегулированных до сих пор на уровне отдельных национальных правовых систем.*
* См.: Комаров А.С. Финансирование под уступку денежного требования (глава 43)//Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть вторая) / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова.
По смыслу Конвенции УНИДРУА 1988г., под «контрактом по факторным операциям» понимают договор, заключенный между одной стороной (поставщиком) и другой стороной (фирмой по факторным операциям, именуемой цессионарием), в соответствии с которым: а) поставщик может или должен уступить цессионарию обязательственные требования, вытекающие из контрактов по продаже товаров, заключаемых между поставщиком и его заказчиками (дебиторами)» (ст. 1). Цессионарий по договору факторинга, регулируемого Конвенцией, должен взять на себя по крайней мере два обязательства из числа перечисляемых в ее положениях: 1) финансирование поставщика, в частности путем предоставления ему аванса или займа (кредита); 2) ведение счетов по уступаемым требованиям; 3) предъявление к оплате и получение дебиторской задолженности покупателей; 4)защита интересов поставщика в связи с неплатежеспособностью должников.
Конвенция не регулирует отношений по сделкам, которые касаются товаров, закупленных в основном для личного, семейного или домашнего пользования. Основной ее целью была разработка такого режима регулирования, который мог бы учесть трехсторонний характер отношений по данному договору: между поставщиком (клиентом), фактором и должником (покупателем).
Факторные операции выполняются как в пределах одной страны, и тогда речь идет о «внутреннем» факторинге, так и в международном масштабе, когда отношения выходят за пределы какой-либо одной юрисдикции. В каких же случаях можно говорить о международном факторинге? Как и многие другие современные международно-правовые акты унифицирующего характера, данная конвенция использует для установления «международности» такой критерий, как нахождение основного места деятельности (коммерческого заведения) партнеров в разных государствах: «Настоящая Конвенция применяется в случаях, если обязательственные требования, уступленные по контракту по факторным операциям, вытекают из контракта по продаже товаров между поставщиком и дебитором, которые имеют свое заведение в различных государствах» (п. 1 ст. 2). Важным условием определения сферы действия Конвенции является то обстоятельство, что эти государства, а также государство, в котором фактор имеет свое заведение, являются договаривающимися государствами, или контракт на продажу товаров и контракт по факторным операциям регулируются законом договаривающейся страны (п. 1 (а) ст. 2).
В случае, если какая-либо из сторон имеет более чем одно место осуществления бизнеса, под заведением, на которое ссылается данная конвенция, понимается то из них, которое наиболее тесно связано с контрактом по факторингу или его исполнением с учетом обстоятельств, известных сторонам или предусматриваемых ими в какой-либо момент до его заключения либо при совершении контракта (п.2 ст. 2).
Унифицированные материально-правовые нормы, заключенные в рассматриваемом международном договоре, могут не охватывать всех аспектов регулируемых отношений. Вопросы, относящиеся к сфере действия Конвенции, но не получившие в ней специальной регламентации, подлежат разрешению на основе общих принципов этого документа, а в случае отсутствия таковых будут регулироваться законом, применяемым на основании норм международного частного права (коллизионных норм). Таким образом, национальное право, установленное в соответствии с надлежащими коллизионными принципами прикрепления, в определенных случаях применяется субсидиарно.
Нормы Конвенции носят диспозитивный характер, т.е. стороны могут договориться о том, что они исключают для своих договорных отношений действие конвенционных положений (ст. 3). С другой стороны, если применение Конвенции исключается, то такое исключение должно касаться всей Конвенции. При сравнении, к примеру, с Венской конвенцией ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров нетрудно заметить различие в подходах к указанному обстоятельству: последняя допускает исключение как всех, так и любой части по выбору самих контрагентов ее положений, оговоренных в гражданско-правовом контракте.
В связи с тем, что в международной хозяйственной практике так же, как и во внутригосударственном масштабе, требования кредиторов какого-либо лица могут иметь различную правовую природу, важной задачей является установление очередности притязаний соответствующих категорий субъектов. В данном случае в Конвенции УНИДРУА закреплено правило приоритета договора о факторинге над иными видами договоров (например поставки товара или оказания услуг), из которого вытекает требование, в соответствии с чем и претензии фактора должны иметь преимущественный характер перед требованиями иного рода. Рассмотренная ранее ситуация несовпадения судебной практики ряда государств в отношении решения проблемы, когда уступка требования поставщиком фактору нарушает соглашение сторон, запрещающее такую уступку, в Конвенции получило единообразное регулирование: ст. 6 разрешает любую такую уступку несмотря на положения любого другого соглашения, если только государство, присоединяясь в Конвенции, не сделало соответствующего заявления о неприменении данных положений к случаям, когда должник имеет деловое заведение (место осуществления деятельности) на территории этого государства. Между тем в Конвенции четко устанавливается, что ее положения, в том числе и вышеуказанные, не распространяются на последующие цессии, если они запрещены договором о факторных операциях (ст. 12).
Согласно конвенционным предписаниям должник непременно должен быть извещен о переуступке права требования. Уведомление направляется должнику либо самим кредитором (поставщиком), либо по его поручению фактором и должно содержать указание требований, которые составили предмет уступки фактору. Кроме того, в уведомлении в достаточной степени конкретизируются как требования, так и данные о самом факторе, которому покупатель или другое лицо, имеющее обязательство перед клиентом, должно осуществить платеж. При условии соблюдения перечисленных обстоятельств, а также если извещение касается требований, которые вытекают из контракта, заключенного в момент выдачи уведомления либо до этого, должник обязан оплатить свой долг.
В связи с этим необходимо упомянуть, что в мировой практике встречаются два вида факторинга: конвенционный (открытый) и конфиденциальный (неоткрытый). При конфиденциальном факторинге контрагенты клиента не осведомлены о передаче счетов финансовому агенту. Конвенция, устанавливая обязанность должника совершить платеж финансовому агенту лишь в случае его письменного уведомления об уступке конкретного денежного требования определенному лицу -данному финансовому агенту, исходит, таким образом, из применения открытого факторинга. Вследствие этого должнику предоставлено право получить от финансового агента доказательства о переуступке ему требования, которое должник обязан оплатить.
В обязанность должника входит производство фактору оплаты задолженности в том случае, если ему ничего не известно о каких-либо иных преимущественных правах третьих лиц (ст. 8). Должник, которому фактор адресует свое денежное требование, может, однако, противопоставить фактору свои претензии, обусловленные договором поставки (выполнения работ или услуг и др.). В то же время Конвенция позволяет фактору не возвращать суммы, уплаченные ему должником, при условии, что последний может получить их с самого поставщика (п.1 ст. 10). При этом следует иметь в виду, что должник может потребовать от фактора возврата сделанного ему платежа, если последний не исполнил своего обязательства перед поставщиком или осуществил выплату денежного требования, зная, что у должника имеются претензии к клиенту (поставщику) (п. 2 ст. 10).
Договор о факторинге может включать уступку не только денежного требования, но и иных прав, которыми обладает клиент (поставщик), включая преимущества, возникающие из оговорки о сохранении за продавцом права собственности на товары до их полной оплаты или иных способов обеспечения исполнения обязательств применительно к поставщику.*
* См.: Комаров А. С. Указ. соч.
Актуальность совершенствования правового регулирования рассматриваемых отношений, в том числе и международно-правовыми средствами, подтверждается тем, что в рамках Комиссии по праву международной торговли ООН (ЮНСИТРАЛ) также ведутся работы по подготовке унифицированного документа, касающегося уступки финансового требования в международной торговле.*
* См.: Комиссия ООН по праву международной торговли. Двадцать восьмая сессия. Вена, 2-26 мая 1995 г. Документ ООН A/CN. 9/412.
Одной из наиболее развитых форм внешнеэкономической деятельности, отражающих современные тенденции развития экономики, является международный факторинг. Как и финансовый лизинг, факторинг направлен на привлечение дополнительных источников финансирования в производственную и торговую сферу, являясь своего рода разновидностью коммерческого кредитования.
Факторинг используется преимущественно в сфере купли-продажи товаров. При этом продавец товара, не дожидаясь исполнения покупателем обязательства уплатить цену за товар, за вознаграждение уступает право денежного требования банку или иной коммерческой организации (фактору), которому по просьбе продавца покупную цену платит покупатель. Одновременно фактор оказывает продавцу и другие финансовые услуги, в частности по ведению бухгалтерского учета, выставлению счетов по денежным поступлениям, изучению финансового состояния должников, страхованию рисков неплатежей.
Правовое регулирование договора факторинга во многих промышленно развитых странах основывается не на специальных, а на общих нормах обязательственного права, относящихся к уступке права требования (цессии), с которой факторинг имеет много общего. Вместе с тем факторинг отличается от обычной цессии, поскольку он является самостоятельным видом предпринимательской деятельности, связанной с оказанием финансовых услуг коммерческим предприятиям, занимающимся продажей товаров, работ либо услуг.
Международно-правовое регулирование факторинга
Отсутствие специальных норм о факторинге в национальном законодательстве многих стран и различия в практике применения факторинговых операций вызвали необходимость международно-правового регулирования факторинга. Результатом явилась Конвенция УНИДРУА "О международном факторинге", подписанная в г. Оттаве 28 мая 1988 г. (далее в настоящей главе – Оттавская конвенция) и вступившая в силу с 1 мая 1995 г. для трех стран – Франции, Италии и Нигерии. В дальнейшем ее участниками стали и другие государства (в частности, Венгрия, Италия, Латвия, Украина). Россия в данной Конвенции не участвует, однако многие из ее положений были восприняты при разработке гл. 43 ГК РФ, регулирующей договор финансирования под уступку права требования.
Конвенция была принята одновременно с Конвенцией "О международном финансовом лизинге". В обеих Конвенциях при решении общих вопросов были использованы одинаковые подходы. Так, Конвенция применяется в тех случаях, когда коммерческие предприятия продавца и его должника находятся в разных государствах, участвующих в Конвенции. Ее участником должно быть и государство коммерческого предприятия-фактора.
Положения Конвенции применяются также, если договор купли-продажи, заключенный между продавцом и покупателем (должником), равно как договор факторинга, подчинены праву страны, участвующей в Конвенции.
Однако даже при наличии этих условий применение Конвенции может быть исключено участниками факторинга – как сторонами договора факторинга (если это оговорено ими в договоре факторинга), так и сторонами договора международной купли-продажи товаров, если это оговорено между ними в договоре в отношении денежных требований, возникших после письменного уведомления фактора о таком исключении (ст. 3).
Вопросы, относящиеся к предмету регулирования Конвенции, которые прямо в ней не рассматриваются, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов – в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права (коллизионных норм) (п. 2 ст. 4), и т.д.
Согласно Конвенции под договором факторинга понимается договор, заключенный между одной стороной (поставщиком) и другой стороной (фактором), в соответствии с которым поставщик передает фактору требования, вытекающие из договоров международной купли-продажи товаров, заключенных между поставщиком и его должником (покупателем). Предметом уступки являются требования, вытекающие из договоров международной купли-продажи товаров, заключаемых в сфере предпринимательской деятельности. В частности, не могут быть предметом уступки денежные требования, вытекающие из сделок по приобретению товаров для личных, семейных или домашних нужд (п. 2 ст. 1).
Фактор выполняет, по меньшей мере, две из следующих функций:
- а) финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж;
- б) ведение бухгалтерского учета по причитающимся суммам;
- в) предъявление к оплате денежных требований;
- г) защиту интересов поставщика в связи с неплатежеспособностью его должников.
Конвенция регулирует так называемый "раскрытый" факторинг, заключающийся в том, что должник в обязательном порядке уведомляется в письменной форме об уступке права требования. В международной практике используется также "нераскрытый" факторинг, при котором договоренность об уступке не раскрывается должнику (покупателю). При этом продавец получает от него покупную цену за товар и зачисляет полученные суммы на отдельный счет но указанию фактора.
Подчеркивая взаимообусловленный характер отношений факторинга, участниками которого являются продавец, фактор и покупатель товара (должник), Конвенция вместе с тем рассматривает факторинг как самостоятельное обязательство. Соответственно, уступка требования может быть осуществлена, несмотря на любое соглашение между поставщиком и его должником (покупателем), запрещающее такую уступку (ст. 6).
В Конвенции определен порядок предъявления требований в случае невыполнения одними участниками факторинга своих обязательств перед другими участниками. По общему правилу при предъявлении фактором к должнику требований о платеже этот должник вправе использовать в отношении фактора все средства защиты, указанные в контракте, которыми он мог бы воспользоваться в случае, если бы такое требование предъявил поставщик (в частности, предъявить фактору встречные требования, относящиеся к качеству либо количеству товара) (ст. 9). Вместе с тем, если платеж уже совершен должником, но им не получены или получены товары, не соответствующие договору, он имеет право предъявить требование непосредственно к поставщику, не обращаясь за взысканием к фактору (ст. 10).
Должник вправе предъявить требование непосредственно к фактору лишь в двух случаях, предусмотренных Конвенцией. Во-первых, если должник произвел платеж фактору, но фактор не оплатил стоимость товара поставщику и, во-вторых, если фактор осуществил платеж поставщику, заведомо зная о том, что поставщик не исполнил своих обязательств перед должником (ст. 10).
Унификация права, относящегося к уступке требований по платежным обязательствам, включая международный факторинг, проводилась ЮНСИТРАЛ. Результатом явилась Конвенция об уступке дебиторской задолженности в международной торговле, принятая 12 декабря 2001 г. Резолюцией 56/81 на 85-м Пленарном заседании 56-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН (Конвенция не вступила в силу).
По отношению к Оттавской конвенции о международном факторинге 1988 г. указанная Конвенция в случае вступления в силу будет иметь приоритетное значение, в отличие от любого другого международного соглашения, в сферу действия которого входят предусмотренные ею сделки (здесь Конвенция не имеет преимущественной силы) (ст. 38).
Конвенция применяется к уступкам "международной дебиторской задолженности" и "международным уступкам дебиторской задолженности". В соответствии с ней уступка является международной, если цедент и цессионарий находятся в разных государствах, в свою очередь, дебиторская задолженность является международной, если цедент и должник находятся в разных государствах. Международный характер уступки или дебиторской задолженности определяется на основании местонахождения цедента и цессионария или должника в момент заключения договора уступки.
В предмет регулирования Конвенции входят не только факторинг, но и все известные виды уступки дебиторской задолженности, включая традиционный институт цессии, форфейтинг, учет счетов-фактур, секьюритизацию договорной дебиторской задолженности, кредитование под обеспечение активами, проектное финансирование под будущие доходы проекта и т.д. Уступка также может представлять собой суброгацию или сделку залогового вида.
Уступка дебиторской задолженности расценивается в Конвенции также в качестве "обеспечения долга или иного обязательства", что отражает современные международные тенденции применения цессии в качестве способа обеспечения обязательств.
Предметом уступки являются права на причитающиеся с должника денежные суммы (дебиторская задолженность, как "существующая" на момент заключения договора, так и "последующая", т.е. возникающая после его заключения), передаваемые полностью или частично одним лицом (цедентом) другому лицу (цессионарию). В объем уступаемых требований входят также акцессорные права, обеспечивающие платежи по первоначальному договору.
В отличие от Оттавской конвенции уступка требований может осуществляться не только по договору купли-продажи, но и но другим договорам. Вместе с тем требования, возникающие из иных, чем договор, оснований – "внедоговорных" либо законных оснований, таких как требования из деликта или требования о возмещении налоговых платежей, – Конвенцией не охвачены.
Не распространяется она и на уступки требований, вытекающих из договоров и иных сделок в сфере финансовых услуг, прямо указанных в ст. 4 Конвенции, в число которых входят сделки на регулируемом фондовом рынке, сделки с иностранной валютой, сделки на срок, сделки спот и своп, фьючерсные сделки, опционные сделки и т.д.
Дебиторская задолженность передается цессионарию независимо от какого-либо соглашения между цедентом и должником, ограничивающим право цедента уступать свою дебиторскую задолженность. В то же время в отличие от Оттавской конвенции в ней допускается уступка как раскрытая (т.е. требующая письменного уведомления должника об уступке), так и нераскрытая.
Особый интерес представляет регулирование, связанное с определением очередности получения дебиторской задолженности (включая случаи банкротства должника), когда права на нее одновременно имеют несколько цессионариев. В приложении к Конвенции государствам-участникам предлагаются на выбор типовые положения, содержащие три варианта определения приоритета цессионария, с которыми государства могут быть связаны на основании заявления: предусматривающие очередность регистрации уступки, очередность заключения соглашения об уступке либо уведомление должника об уступке.
Наряду с материально-правовым регулированием Конвенция предусмотрела общую коллизионную норму, согласно которой все коллизии, относящиеся к вопросу о приоритетах конкурирующих цессионариев, подлежат разрешению согласно праву местонахождения цедента (ст. 22).
В гл. V Конвенции содержатся автономные коллизионные нормы, подлежащие применению, если только решение не может быть принято в соответствии с лежащими в ее основе принципами.
Указанные коллизионные привязки могут применяться независимо от других положений Конвенции – даже в тех случаях, когда цедент или должник не находятся в государстве – участнике Конвенции или когда правом, регулирующим первоначальный договор, не является право государства – участника Конвенции. При этом необходимо, чтобы такие сделки носили международный характер и не были бы исключены из сферы ее действия.
Автономные коллизионные нормы предусматривают, что взаимные права и обязанности цедента и цессионария регулируются в соответствии с принципом автономии воли "избранным ими правом" (п. 1 ст. 28). При отсутствии соглашения между ними подлежащее применению право определяется на основании критерия наиболее тесной связи с договором (п. 2 ст. 28). К отношениям между цессионарием и должником подлежит применению право страны, которому подчиняется первоначальный договор. В соответствии с этим правом определяются допустимость уступки требования, отношения между цессионарием и должником, условия, при которых требование может быть предъявлено к должнику цессионарием, вопрос о надлежащем исполнении обязательства должником (ст. 29).
Воспроизводится также положение, согласно которому приоритет конкурирующих цессионариев определяется в соответствии с правом государства, в котором находится цедент (ст. 30), и т.д.
Законодательство России о международном факторинге (финансировании под уступку права требования)
В законодательстве РФ факторинг (известный как финансирование под уступку права требования) выделен в качестве самостоятельного вида договора. Материальноправовое регулирование этого договора содержится в гл. 43 ГК РФ, воспринявшей многие положения Оттавской конвенции о международном факторинге.
В ГК РФ имеется и специальная коллизионная норма, регулирующая факторинг (финансирование под уступку права требования). В соответствии с ней право, подлежащее применению к договору финансирования под уступку права требования, определяется на основании подп. 9 п. 3 ст. 1211 ГК РФ, отсылающей при отсутствии соглашения сторон к праву страны финансового агента (фактора).